2017年6月，上市公司斯太尔动力股份有限公司(以下简称“斯太尔”）收《税务事项通知书》（公地一税通[2017]12号）,湖北公安县税务局税源管理一分局追缴斯太尔2015年度企业所得税款1827.85万元及滞纳金358.26万元。

追本溯源，2014年1月，斯太尔以5亿元从其股东“天津硅谷天堂”收购武汉梧桐硅谷天堂投资有限公司（后变更为“斯太尔动力（江苏）投资有限公司”,以下简称“江苏公司”）100%股权.斯太尔公司大股东山东英达钢结构有限公司（以下简称“英达钢构”）对“江苏公司”未来三年的业绩做出承诺：2014年、2015年、2016年扣除非经常损益后的承诺净利润分别为2.3亿元、3.4亿元、6.1亿元的，三年扣非净利润总计11.8亿元。江苏公司2014年、2015年、2016年三年实际实现扣非净利润为0.74亿元、1.54万元、2.59万元，英达钢构”各年度应支付业绩补偿款分别为1.56亿元、3.51亿元和4.87亿元，三年业绩补偿款合计高达6.93亿元。

“天津硅谷天堂”与其“同门兄弟”“英达钢构”当初购得“江苏公司”成本2亿元，将其转让给上市公司“斯太尔”共收到股权转让款5亿元，三年累计补偿6.93亿元，因现金流困难迟付利息约0.17亿，现金流预计净亏损2.10亿元。“英达钢构”没有设定业绩补偿的上限（股权转让款5亿元），没有设立“止损点”保护，以致先赢后亏。

为了保住控股权，“英达钢构”通过股东会决议将股权支付方式变更为现金方式补偿。 “斯太尔”公司业绩补偿款计入营业外收入。监管部门认为支付补偿款属于控股股东捐赠行为，不应确认收入，随后斯太尔将业绩补偿款调整计入“资本公积”。“斯太尔”公司因为业绩补偿款收入总计将支付1.73亿元的企业所得税（不含滞纳金）。

“江苏公司”未实现业绩目标，表明收购价格偏高，买“亏”了，全体股东蒙受巨大损失。大股东向上市公司支付业绩补偿款，承担了收购估价过高的责任，实质是以此弥补全体股东的投资损失。税务局向斯太尔追索业绩补偿款部分的企业所得税，对公司股东而言，可谓“雪上加霜”。现金补偿部分的股东价值立即缩水25%（假定适用25%企业所得税税率）。同时，“英达钢构”支付的业绩补偿款与其经营业务无关，属于营业外支出，不能在其企业所得税前扣除，也不能增加对“斯太尔”公司的股权投资成本。

一、业绩补偿

为了保护中小股东的权益，从2008年起，证监会规定上市公司并购重组要求在投资协议中引入“盈利预测及业绩补偿条款”或单独签订“盈利预测及业绩补偿协议”，被并购方的原股东（或其它承诺人）需对被并购方未来一段期限内（一般3-5年）的经营业绩（扣除非经常损益后的净利润）向上市公司（收购方）作出承诺：如果被并购方实际经营业绩未达到承诺金额，差额由业绩承诺人向上市公司（收购方）进行补偿。利润补偿方式主要有现金补偿、股权支付、“现金补偿与股权支付相结合”等三种模式。

业绩补偿的对象是上市公司全体股东，而不是上市公司本身。

二、业绩承诺补偿不是对赌

业绩补偿是或有事项，业绩补偿条款一般约定单边义务，和对赌协议不同。对赌要有赢有输。业绩补偿条款是为了保护中小投资者的利益，绝大多数案例没有奖励条款，一般只有相关人补偿，。个别上市公司约定超额完成目标盈利，奖励对象一般是被投资企业的高管，本质属于股权激励，与业绩承诺无关。

三、业绩补偿承诺是投资担保行为

业绩补偿条款是单边义务，是承诺人为投资项目的经济效益进行担保，是为了防止大股东进行内幕交易。为了防止投资项目价值高估，防止买“贵”了。有了相关利益人对投资项目进行担保，才能维护投资安全与价值，维护中小股东的权益。

四、业绩补偿股权支付部分不会涉企业所得税问题

股权支付无论是通过上市公司1元收购大股东股份或是通过配股稀释大股东的股份，均为股东之间的交易，和上市公司之间没有直接的交易，不影响上市公司本身的税务问题。

“斯太尔”直收大股东的业绩补偿款，把原本是股东之间的利益补偿，演变成业绩承诺人（大股东）向上市公司“捐赠”现金，性质发生根本的改变。“捐赠”不管计入营业外收入还是资本公积，均不在上市公司企业所得税免税范围之内。湖北公安县税务局做出的《税务事项通知书》依据充分，合理合法。

为什么股份支付业绩补偿不存在企业所得税问题，而现金补偿就有了？“斯太尔”补缴以前年度企业所得税款及相应滞纳金问题的核心来源于业绩补偿（现金）关系定位、补偿方式、合同条款、财税处理失当。

五、避税方案

方案一：面值1元1股增资

“斯太尔”股东大会决议可不可以这样约定：为了履行业绩承诺约定，大股东“英达钢构”以现金6.93亿元向上市公司认购1股（面值1元）。上市公司实收资本增加1元，资本公积增加6.93亿元，公司收到股东投资款是不征税的。

“英达钢构”支付6.93亿元增加其股权投资成本6.93亿元，既履行了业绩补偿承诺，又能给今后转让股权增加成本。“英达钢构”在恰当的时间转让此次增资的1股股权，弥补公司其它盈利年度的利润，节税能力高达1.73亿元（假定适用25%企业所得税税率），这也是无奈的下下策。

6.93亿元认购上市公司面值1元1股股权，是不是太夸张了？但是，有法律条文禁止吗？

6.93亿元认购上市公司面值1元1股太夸张了，放弃！

方案二：增资+送股

斯太尔”股东大会决议可不可以这样约定：为了履行业绩承诺约定，大股东“英达钢构”以现金6.93亿元向上市公司认购1.1550亿股（1股面值1元，当时每股平均交易股价6元，“英达钢构”持股比例15%），同时上市公司向其它股东派送6.5450亿股（1股面值1元），增资送股总计发行7.7亿股。

上市公司实收资本增加9487.50万元，其中:现金增加实收资本1.1550亿元，资本公积增加5.7750亿元。上述方案仅涉及资金帐簿0.05%的印花税，计税依据为现金增资款总金额6.93亿元。

采用上述两个方案，尤其是后一个，把“捐赠”还原成增资、送股，上市公司股东利益既得到保全，湖北公安县税务局税源管理一分局还会来追征1.73亿元（假定适用25%企业所得税税率）吗？

业绩承诺人无论是上市公司的股东、目标公司的原股东，还是没有直接关系的第三方，上述方案只需根据实际情况相应转变，一样可以适用。

六、结论

业绩补偿实质是上市公司大股东、转让方股东、其他相关人对上市公司收购价值进行担保，是业绩承诺人与公司股东之间的关系。这个定位不好，问题随之而来。为了防范投资风险，错误的业绩补偿条款将股东与业绩承诺人之间的担保关系演变成业绩承诺人向上市公司“捐赠”，很多的财税政策没有定位好，关系错配，企业和股东损失巨大。

——作者单位：陕西华浩财税  李华